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Fernanda Graziella Bispo Barbosa
ADVOGADA, professora, especialista em Direito Penal e Processo Penal, Especialista em Gênero e Direitos Humanos, mestranda em Direito - UNINOVE,fernandabarbosaadvocacia@gmail.com
RESUMO
Analisando a sociedade
atual, principalmente no Brasil, verifica-se nitidamente que é predominante a
atuação da correta separação dos poderes. Nesse diapasão, apesar da vigência de
tais princípios, verifica-se que o poder judiciário tem ultrapassado
importantes limites no que concerne ao tema mencionado, uma vez que a atuação dos juízes tem mostrado a
predominância da atividade ligada ao ativismo judicial, revelando que os
magistrados tomaram para si importantes funções que antes eram destinadas para
outras esferas sociais. Destarte o trabalho a seguir apresentado, buscará
realizar uma análise desse novo cenário, demonstrando quais os impactos das
ações dos juízes na sociedade democrática de direito, apresentando os pontos
contraditórios e relevantes em toda a temática. Dessa forma somente com uma
análise detalhada de tal fenômeno poderão desenvolver projetos e soluções para
a questão a fim de que a sociedade encontre um ponto de equilíbrio. Portanto a
ação expansionista do judiciário e a eficácia da sociedade democrática de
direitos, têm mostrado que a juristocracia não tem compatibilidade com a
sociedade democrática de direitos, devendo todos os entes sociais, lutar pelo
equilíbrio social e o restabelecimento da correta separação de poderes na
atualidade.
Palavras-Chave:
Separação de Poderes; Democracia, Ativismo Judicial; Constituição Federal ;
Constitucionalização de Direitos.
INTRODUÇÃO
Ao analisar a existência de
temas relacionados à democracia e ao ativismo judicial, verifica-se que desde
os primórdios eram impostos limites na atuação das atividades dos juízes, uma
vez que sempre foi necessário estabelecer o equilíbrio social. Desta feita, na
realidade atual, a expansão do poder judiciário é incompatível com a sociedade
democrática, ferindo a verdadeira constitucionalização. A atuação e força do
poder judiciário, tem se tornado deveras excessiva frente às ações
constitucionais, e às demais instituições, sendo necessário apresentar um ponto
de equilíbrio na atuação do referido órgão. Destarte, o ativismo judicial, no
Estado de Direitos Fundamentais causa grande desequilíbrio entre as
instituições.
Fato é que o poder
judiciário passou a expandir sua atuação, a partir do exato momento em que
necessitou agir em detrimento da ineficácia e faltas de normas existentes no
poder legislativo. Dessa forma, tal atuação se torna legítima uma vez que se
vive em uma sociedade flexível, surgindo grandes demandas e situações novas constantemente.
Assim, é válida a atuação eficaz do poder judiciário ,entretanto, quando o
mesmo passa a legislar, apesar de existirem normas que regulamentem determinada
questão, a atuação passa a ser arbitrária e exorbitante. A pesquisa ora
proposta visa apresentar a crise atual nos poderes, causada pelo desequilíbrio
diante de um judiciário que constantemente tem extrapolado as regras
estabelecidas. Dessa forma foram expostos os pontos necessários e que demandam
a atuação do referido órgão.
Diante de tal conjuntura,
prima-se pelo equilíbrio nas relações sociais, nas quais devem viger
corretamente a estrita legalidade e a soberania popular. Nesse interregno o
Supremo deve agir de forma a estabelecer limites concretos, uma vez que o
equilíbrio trazido pela Carta Maior mostra que a prática deve copiar a teoria,
para que as relações jurídicas não sejam abaladas. Diante dos fatos é
justificável a ação do Supremo nos momentos de impedir lesão ou ameaça ao
Direito, uma vez que em tal ocasião é plausível a atuação da Corte Jurisdicional,
norteando o equilíbrio constitucional hodierno.
Portanto, o princípio da
legalidade estrita, produz um limite na atuação despótica do poder judiciário,
o qual deve equilibrar suas ações em todos os momentos. As matérias que dizem
respeito, principalmente ao Direito Criminal, Financeiro e Tributário, devem
ser manuseadas com o devido cuidado, uma
vez que a lei já estipula todas as suas regras. A proteção e a guarda da Constituição
é o primeiro e principal objetivo do Supremo Tribunal Federal, e nesse sentido
o mesmo deve tomar consciência de sua importante missão diante da sociedade
brasileira, não deixando ser dominado por vaidades a atitudes arrogantes diante
da seara jurídica e social que tanto necessita de pessoas verdadeiramente
comprometidas com a dignidade da pessoa humana, sendo esse um verdadeiro
desafio a ser conquistado.
1-A SEPARAÇÃO DOS PODERES NA
SOCIEDADE ATUAL
A história ligada às atividades judiciárias mostra que o
ativismo sempre esteve presente nas relações sociais, fato corroborado desde os primórdios
da sociedade, conforme será analisado. Ocorre que as relações humanas,
tornaram-se deveras, flexíveis, fazendo com que os conflitos sociais surgissem
de forma incontrolável, na grande maioria das vezes. Dessa forma, para que o
processo judicial fosse configurado como correto, deveria atender às demais
normas constitucionais vigentes no ambiente legislativo, efetivando-se com eficácia nas relações pessoais.
Diante desses fatos, a democracia
somente vigerá com os termos processuais ocorrendo em consonância[1]. Nesse diapasão, acerca da
separação de poderes e ativismo judicial, os magistrados devem agir com cautela nas suas atuações, a fim de que não provoquem maiores conflitos
na sociedade, de forma geral, a saber[2]:
Há
em cada Estado três tipos de poder: o Poder Legislativo, o poder executivo das
coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo das coisas que
dependem do direito civil. Pelo primeiro, o príncipe ou o magistrado produz as
leis para um certo tempo ou para sempre e retifica ou ab-roga aquelas que são
produzidas. Mediante o segundo, ele produz a paz ou a guerra, envia ou recebe
embaixadores, estabelece a segurança, previne as invasões. Mediante o terceiro,
ele pune os crimes e julga as diferenças dos indivíduos. Chamaremos este último
de poder judiciário e o outro simplesmente de poder executivo do Estado
Destarte a paz social é um dos principais objetivos do
processo, protegendo os legisladores, os quais são norteados para o alcance de propostas
corretas, diante da necessidade da nação. Fato é que as forças jurídicas devem
se unir, de forma a construir um verdadeiro equilíbrio, uma vez que o direito
não pode existir sem a essência humana. Nesse interregno os limites
estabelecidos por cada poder sempre foi objeto de estudo do campo jurídico, uma
vez que a correta separação de poderes, faz imperar a paz e a ordem social.
Diante desse quadro pode ser analisada a publicação advinda da Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão a qual afirma que a sociedade deve garantir a separação
os poderes[3].
As questões concernentes à atuação do juiz na sociedade
giram em torno de um polêmica constitucional, a qual indaga se o mesmo poderá atingir
a democracia e a ordem constitucional
previamente estabelecida[4].De fato, se for constatado
um desequilíbrio no sistema jurídico, advindo dos limites extrapolados pela
conduta de cada magistrado, será preciso recorrer ao conceito e sentido ligado à separação de poder,
para que a justiça seja promovida de forma correta entre a sociedade. Diante da
afirmação acima, o autor buscava claramente mostrar que a liberdade tem seus
preceitos pautados nos direitos humanos e nas garantias fundamentais,
respeitando os interesses da minoria e não somente das classes poderosas e dominantes no Estado.
Dessa maneira se cada poder observasse estritamente todas
as suas funções sem adentrar nas outras, toda a máquina estatal atuaria com
maior plenitude, colaborando com todos os povos. Ocorre que a predominância do
poder judiciário, agindo em todas as outras esferas de poder, formou certo
desequilíbrio no ordenamento jurídico. Tal fato ocorreu devido às
transformações advindas da necessidade social, momento onde o judiciário achou por
bem inserir-se em todos os demais poderes, uma vez que existia um importante
aumento nas guerras e vários tipos de revoluções.
Assim para que
houvesse uma conexão entre as normas legais e a sociedade, o judiciário passou
a marcar uma verdadeira presença, a fim de que vigorassem os fatos
anteriormente elencados por Barroso[5], a saber a “necessidade de
encontro de um ponto de equilíbrio entre supremacia da Constituição,
interpretação constitucional pelo judiciário e processo político majoritário”. Fato
é que, para a grande parcela da doutrina o ativismo denota uma intensa crise na
mentalidade de diversos juristas, os quais não mais respeitam as normas
inseridas pelo Constituinte, abalando todas as normas estruturais vigentes,
conforme verificado abaixo:
Todavia,
uma vez que a inscrição dos princípios nas cartas constitucionais é direta consequência
do caráter pluralista do Estado Constitucional, a nulificação dos princípios
equivaleria nada menos que a contradição, de sua promessa para instaurar um
poder ordenador de uma só dimensão. Daí, a conclusão que o “direito pelos
princípios”, e as dificuldades que dele derivam não são, hoje, uma escolha
nossa, mas uma necessidade com a qual devemos conviver, buscando a melhor
consciência[6]
Depreende-se
que o caráter autoritário das relações jurídicas é um tema deveras controverso
e motivo de calorosos debates, desde os primórdios, uma vez que a política e o
direito na atualidade, demandam relações mais densas, pois atualmente as
relações são complexas devido às alterações sociais. O cenário social atual mostra uma variedade de
culturas, bem como a formação de grupos que requerem seus direitos, sendo que
em cada camada social, constata-se a existência de grandes representatividades
em cada grupo. Nesse interregno os papéis sociais definem-se no cotidiano da
nova sociedade, fazendo que todos os poderes necessitem passar por uma ampla
configuração, como bem afirmou Kelsen[7]:
Não
é possível definir fronteiras separando essas funções entre si, já que a
distinção entre criação e aplicação de Direito — subjacente ao dualismo de
poder legislativo e executivo (no sentido mais amplo) — tem apenas um caráter
relativo
Tais ocorrências causam um impacto direto no
judiciário, o qual necessitou assumir funções antes não amparadas pelo mesmo.
Desse modo o debate em torno da questão relacionada à separação dos poderes, torna-se
extremamente importante, uma vez que a relação entre a política e a
constituição, efetiva uma concreta democracia[8].
A judicialização da política
não deve induzir o judiciário a praticar o ativismo, uma vez que o
embaralhamento dos poderes necessita ser visualizado com extrema cautela, para
que injustiças não sejam efetivadas, dando ênfase ao fenômeno já elencado por
Hirschil[9], chamado de juristocracia.
A democracia deve ser extremamente preparada para gerir os desafios da nova
atualidade, no sentido de que o ser humano possui amplas necessidades, ligadas
à completude e efetivação de direitos. Os povos ainda lutam pela exclusão da
corrupção e por práticas de governo que sejam transparentes e acessíveis. Os
novos grupos sociais existentes não mais aceitam o não cumprimento de todas as
suas necessidades, as quais somente poderão ser alcançadas com os limites
constitucionais devidamente elencados[10]
2- OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E
O ATIVISMO.
De acordo com a análise
constitucional feita na atualidade, depreende-se que a atividade dos juízes tem
ultrapassado os limites estipulados pelas normas constitucionais,
verificando a instalação de uma desregulação no sistema jurídico vigente. Dessa
forma, não houve mais respeito pelo poder executivo, como também legislativo,
ocorrendo uma grande desordem social[11].Nesse sentido, o controle
de constitucionalidade é um forte aliado, para esse fenômeno, sendo que acerca
do mesmo, sabe-se que deve ser pautado em bom senso e verdadeira justiça.
Ocorre que, se as instâncias, cada uma, entendessem seu devido papel, a paz
jurídica e social estaria imperando na sociedade, fazendo com o sistema de
poderes andasse em consenso com as normas constitucionalmente exigidas. Diante
dos fatos é cabível a informação do autor[12]:
(...)
não é tanto o juiz, enquanto juiz, que existe para servir os legisladores;
antes, as legislações é que existem para ajudarem o juiz a fazer Justiça no
caso concreto. Também não é tanto a legislação que existe para fazer a grandeza
ou preservar eficácia das constituições; antes, as constituições é que foram inventadas
para defender, proteger e amparar as boas legislações, aprimorando, corrigindo
e suprindo as defeituosas.
A confusão entre tais esferas de poder, necessita ser elucidada, para que haja um equilíbrio no
sistema constitucional. Nesse ínterim, busca-se extirpar a crise, a fim de que cada instituição conheça
nitidamente seu papel diante da sociedade. Dessa forma acerca da extrapolação
da atuação do judiciário, ligada ao ativismo, o mesmo pode estar concentrado no
desinteresse da sociedade em assumir seu papel político, bem como à ineficiência
na atuação do legislativo e do executivo, que ocorreu de forma lenta e ociosa.
Várias correntes doutrinárias dividem-se diante do tema, uma vez que agindo de
forma intervencionista, o juiz pode usar caracteres pessoais e incertos em seus
julgamentos, nesse sentido, o impacto referente às negações de direitos estariam
vigentes na sociedade. Fato é que os defensores do ativismo afirmam com certa
veemência, que o instituto corrobora na
verdadeira efetivação das garantias fundamentais[13].
Apesar dos fatos, é
necessário relembrar que o ativismo judicial não se assemelha à judicialização,
uma vez que é preciso que o judiciário intervenha diante de ocorrências ilegais, nas quais não foram tomadas as
corretas providências. A jurisdição deve agir em prol dos direitos
fundamentais, colaborando para a guarda da Constituição. Em relação ao
ativismo, o mesmo advém de leituras subjetivas de certos magistrados, os quais declaram
verdadeira guerra contra as atividades democráticas. Assim permeia o amplo
debate acerca das raízes históricas do ativismo, termo que foi utilizado pela
primeira vez por Arthur Schlesinge[14], mostrando
que a atuação ativista por parte dos magistrados desencadeou uma verdadeira
desestrutura nas demais funções, estabelecendo-se injustiças e as mais variadas
desordens, abalando até mesmo as estruturas voltadas para o controle de
constitucionalidade.
Por esse motivo, entende-se a importância dos
limites estabelecidos ao poder judiciário, sendo que ao mesmo cabe cumprir
estritamente com as ordens democráticas vigentes. Ainda acerca das práticas
judiciais que extrapolam a democracia, verifica-se que, dentre as ações tomadas
para o cessamento de tal atitude, é necessário afirmar concretamente os
direitos fundamentais estabelecidos na Carta Magna, os quais foram alcançados
com intensa luta e movimentos sociais[15].
Corrobora para essa análise a afirmação de Ramos[16]:
Não
é dado ao Poder Judiciário definir, discricionariamente, o nível de eficácia de
norma constitucional, em sede de direitos fundamentais ou não. Se a análise dos
elementos interpretativos pertinentes, com destaque, na espécie, para os de
ordem sistemática, histórica e teleológica, bem como, secundariamente, para os
dados extraídos da realidade material, indica a natureza programática da
norma-matriz, não é lícito à Corte Constitucional, sob o argumento da
fundamentalidade do direito nela expresso, conjugando com referências genéricas
ao princípio da força normativa, ignorar a opção prescritiva adotada,
inequivocamente, pela Constituição, a qual torna dependente de providências
integrativas de amplo espectro (que vão da formulação de políticas públicas
adequadas à sua cabal execução, abrangente de medidas legislativas,
administrativas — normativas e não normativas — e orçamentárias) a
implementação efetiva do direito comparado.
Conforme averiguado, todas as estruturas de poder
necessitam serem respeitadas pelo poder judiciário, para que o equilíbrio
social seja , de fato, estabelecido, corroborando com a tese anunciada por
Canotilho[17],
de que é preciso que o Estado garanta as necessidades sociais, tomando as
rédeas no âmbito constitucional. Destarte, o ativismo judicial no Estado de
Direito é resultado do processo constitucional moderno, querendo a sociedade ou
ainda, não querendo. Assim, além de analisar os posicionamentos acerca de tal
instituto, corrobora para a temática, a fala de Peres Luño[18], o qual afirmou “
Estado
constitucional pode ser comprovado por três fenômenos: a mudança da primazia da
lei para a primazia da Constituição, da reserva de lei à reserva da
Constituição e do controle judicial de legalidade ao controle judicial de
constitucionalidade;
Muda-se
o foco, voltando a discussão estritamente para a preservação dos direitos
fundamentais , fazendo com que sejam atingidas todas as esferas do direito,
segundo mencionou o autor acima. Nesse entendimento, não existe o poder
excelso, sendo que o objetivo principal é a guarda da Constituição e de todas
as garantias individuais, uma vez que as instituições públicas passam a abarcar
uma nova missão, conforme ainda referenciado por Peres Luño[19]:
a)
investigar o contexto doutrinário em que se propõe a fórmula ‘Estado
constitucional’; b) sistematizar as mudanças produzidas nos ordenamentos
jurídicos dos sistemas democráticos que pretendem expressar-se através desse
novo significado constitucional para o Estado; c) propor análise crítica da
tese que concebe o Estado constitucional como paradigma alternativo ao Estado
de direito assumir que a concepção de Estado constitucional tem forte relação
com a teoria geral dos direitos humanos (fundamentais).
É
notória a múltipla função de todos os direitos fundamentais, os quais existem
para contribuir com os entes sociais, uma vez que a humanidade deve agir em
prol do equilíbrio social e constitucional, pois é a interessada direta no
tema. A eficácia dirigente mostra ,excepcionalmente, o poder dos direitos
fundamentais, os quais obrigam o poder público a cumprir as normas
constitucionais do Estado Democrático de Direito de forma exemplar e integra[20].
Fato é que a nova realidade social deve adequar-se às normas constitucionais,
almejando um verdadeiro equilíbrio em todas as atuações, conforme verifica-se a
fala de Rubens Beçak[21]”
o processo de deslocamento da atividade legislativa para os tribunais parece
vir se acelerando e configurando processo de latitude mundial”. Nesse diapasão a proposta de Karl
Loewenstein[22] traz importantes soluções
para as questões relacionadas ao ativismo, propondo corretas distribuições aos
três poderes. Cada poder atuaria de forma distinta, tendo liberdade em suas
ações, porém com as delimitações estabelecidas, sendo que a cada um cabe
cumprir o que lhe foi estipulado.
Dessa
forma, em relação ao direito e a política é essencial fazer a separação dos
dois institutos, uma vez que na política vigora a soberania popular e o governo
da maioria, entretanto no direito, rege a supremacia da lei e o respeito aos
direitos fundamentais. A política expressa o universo da vontade da maioria, já
o domínio da razão pertence ao direito. Fato é que a interação desses dois
institutos ocorre mutualmente . Ainda em relação ao direito, os momentos de
aplicação e criação também foram diversos, uma vez que o direito é resultado do
processo constituinte bem como legislativo[23].
Democraticamente falando o direito opera sempre a vontade da maioria, através
da criação de leis e decretos. Diante desses fatos, constata-se o motivo da aproximação
do mesmo com a política. Por esse motivo é preciso saber fazer a correta
diferenciação, uma vez que , na aplicação do direito é preciso delimitar a
distinção entre ambos os institutos, para que dessa forma, os estados ajam de
acordo com as normas constitucionais
inseridas na democracia.
Diante
desse quadro, cita-se a importância da separação dos poderes para o processo
democrático, conforme já analisado. Destarte, com relação ao judiciário, a
política não pode intervir no mesmo para que as relações sociais não se tornem
desequilibradas. Por esse motivo, ao mesmo já são estabelecidas várias
autonomias para que delibere em favor do direito. Nesse aspecto não tem
justificativa os juízes que interferem diretamente em julgamentos, colocando a
sua decisão pessoal, uma vez que devem seguir uma norma estabelecida em um
ordenamento[24]. Assim, ao judiciário
cabe interpretar o direito, nos casos em que a lei o exige, sendo que em
relação à atuação na esfera privada, a mesma ocorre nos casos estabelecidos em
direito e são inteiramente legítimos, como por exemplo, nas ações de direito de
família ou ainda relacionadas a indenizações
ou obrigações de pagar, fato esse que somente é feito para que os
direitos fundamentais sejam estabelecidos.
Fato
é que, alguns doutrinadores acreditam que devido à complexidade das relações
sociais, advindas dos últimos tempos, existem situações não previstas no
ordenamento jurídico, sobre as quais o juiz precisa intervir ,a saber, a interrupção
da gestação de feto anencefálico, bem como a regulamentação da questão voltada
aos homossexuais[25]. A atuação política do
judiciário existe quando o mesmo deve criar de forma argumentativa a norma que
regerá o caso em concreto. Nesse ínterim a autonomia age dentro de certo limite, exercendo vontade absoluta e
discricionária, pela falta de uma regra específica.
3-ATIVISMO
E JUDICIALIZAÇÃO – ASPECTOS DOUTRINÁRIOS
Conforme
verificado anteriormente a Constituição Federal estabelece os limites de
atuação de todos os governantes, bem como outros entes públicos e privados.
Diante desse quadro, constata-se que a mesma fica no centro do sistema jurídico[26]
sendo que é preciso analisar a natureza jurídica da declaração de
constitucionalidade, uma vez que a realidade do Direito Brasileiro mostra que o
STF tem uma forma específica de lidar com os erros constitucionais ocorridos no
ordenamento jurídico brasileiro. Adicionando decisões devido à inércia de
outros poderes, as linhas entre política e justiça tornam-se cada vez mais tênues.
Destarte,
ao falar-se ainda em judicialização, constata-se que a mesma pode ser considerada como uma transferência de
parte do poder político das próprias instancias políticas para órgãos do judiciário.
Vários fatores tiveram influência nesse processo, uma vez que, após a segunda
guerra mundial, foi descoberta a importância da existência de um poder
judiciário estruturado, para que todos os direitos fundamentais fossem
respeitados. Nesse diapasão começou a haver um descrédito com a política
majoritária, corroborando ainda a inércia do poder legislativo, restando ao
judiciário a resolução das questões., lembrando que se trata um fenômeno
mundial, verificado desde o ano 2000[27]
nos Estados Unidos.
Entretanto,
especificamente as questões brasileiras, potencializaram a judicialização, vez
que a Constituição cuida de todas as matérias existentes no meio social. Desse
modo, o sistema de controle de constitucionalidade mescla o modelo europeu e
americano, podendo qualquer juiz brasileiro interpretar e aplicar a Constituição[28].Nesse
sentido, essa vasta legitimação ativa, também produz a judicialização da política.
No Brasil, a judicialização é um fato que adveio de uma incrementação
institucional, aumentando o efeito da Constitucionalização, o qual anda em
paralelo com um maior controle de constitucionalidade, fazendo com que os
magistrados, em qualquer nível pudessem propor diretamente ações que atingissem
o Supremo Tribunal Federal. Conforme visto anteriormente o ativismo não é o
mesmo fenômeno constatado na judicialização, conforme verifica-se a seguir[29]:
A resposta está na busca do equilíbrio. Deve-se procurar uma
maneira de conciliar o ativismo com o processo democrático. O Judiciário deve encontrar um meio termo
que lhe possibilite atuar de forma a garantir os princípios e direitos
fundamentais previstos na Constituição, mas, ao mesmo tempo, deve zelar pela
observância dos princípios da separação dos poderes e da soberania popular,
essenciais para a sobrevivência do regime democrático.
Trata-se
de um modo específico de agir, através de ações que expandem a Constituição,
contemplando situações que não foram evidenciadas na seara jurídica, como por
exemplo, quando o poder judiciário cria política públicas dizendo que
determinado feito deve ser realizado. É preciso olhar para os dois lados do
ativismo judicial, o qual possui facetas consideradas positivas, uma vez que
demandas de direitos sociais são atendidas prontamente pelos magistrados. Por
outro lado deve-se analisar que se o judiciário age de forma proativa o poder
legislativo cada vez mais ficará omisso em suas funções, sendo que tal fenômeno
não é interessante ocorrer, conforme verificado[30] Nesse
diapasão apesar do fato de o juiz poder dar a palavra final nas mais variadas questões, nem sempre
deve fazê-lo, uma vez que cabe ao mesmo deixar para os profissionais de cada
ramo proceder a tal ação.
Tem-se
como exemplo, as ações envolvendo diretos ambientais de demarcação de terras
indígenas[31], entre outras, na qual um
profissional técnico deve ser contratado para o caso. Destarte, colocando em
primeiro lugar a legitimidade democrática, as capacidades institucionais do
judiciário, e as participações nos debates públicos, são impostos importantes
limites na atuação dos magistrados. Nesse sentido, o excesso na atuação dos
juízes pode impedir a participação popular e todo o processo jurídico,
diminuindo o debate público, sendo esse processo prejudicial para a democracia
.
Especificamente
no Brasil, a democracia e o constitucionalismo percorreram diferentes trajetórias,
entretanto, uniram-se para que ocorresse a produção do modelo atual, chamado
constitucionalismo democrático[32]. Ocorre
que para ocorrer tal fenômeno , as instituições criaram a Supremo Tribunal
Federal, o qual tem importantes papéis na sociedade. Nesse diapasão, ao ser
declarada a constitucionalidade de uma lei ou anulado determinado ato advindo
do executivo, o próprio Supremo sobrepõe sua vontade até mesmo sobre o poder
legislativo ou ainda o executivo. Dessa forma, o papel do Supremo torna-se democrático,
segundo constou o autor acima. Nesse interregno, o objetivo é reformar a
democracia, respeitando todas as regras políticas existentes.
Percebe-se
que até mesmo o judiciário possui uma função de representatividade, à medida
que todo o poder político é realizado em prol do interesse do povo. Nesse
momento, o poder judiciário atenderá demandas urgentes que não foram atendidas
pelos outros poderes, sendo de suma importância que a sociedade também
reconheça tal fato. É necessário pois, equilibrar tais ações, uma vez que o
judiciário não deve esquivar-se de atender a tais demandas, que interessam a
todos os cidadãos[33].
Nesse patamar a linha de equilíbrio é tênue , uma vez que o judiciário deve
entender a vontade social, porém não pode atender a todas às vontades do povo,
desse modo, estaria sendo mais uma instância executiva ou legislativa. Para
esse tema verifica-se que a liberdade também consiste em saber usar a atitude
de dizer não, nos momentos em que for estritamente necessário.
Deve-se
evitar o chamado populismo judicial, vez que na democracia os poderes usam de
equilíbrio mútuo a todo instante, sendo que não é interessante a hegemonia de
uma única instancia[34].
A partir do momento em que o legislativo cumpre suas funções editando normas, o
judiciário deve permanecer em seu poder e cumprir também com suas funções, uma
vez que não houve omissão do primeiro poder, não havendo motivo para a atuação
do judiciário, o qual deve agir somente em flagrante contrariedade
constitucional Assim, nos casos de omissão, onde o judiciário cria as normas,
existem razões suficientes para tal atitude, segundo argumento de Barroso. Para
o mesmo, ao supremo cabe demonstrar à sociedade que suas decisões são probas,
justas e visam o bem estar social.
O
papel da jurisdição é equilibrar o bom senso e a prudência com requintes de
ousadia[35],
a primeira qualidade ocorre quando existe o respeito às decisões dos outros
poderes, já o segundo ocorre quando a jurisdição busca os direitos fundamentais
da minoria, necessitando agir em detrimento dos outros poderes. Nesse ínterim,
em relação à separação de poderes, o ativismo jurídico se torna perigoso, uma
vez que o projeto democrático é deveras coletivo, participando a sociedade
civil juntamente com as instituições
4-ATIVISMO E DEMOCRACIA –
UMA AMEAÇA POSSÍVEL.
Por outro lado, as correntes
extremamente contrárias ao ativismo, afirmam que o mesmo tem atingido
diretamente as estruturas constitucionais[36] por meio da chamada
mutação constitucional, onde é permitido ao STF modificar a Constituição de
forma informal. Além desses fatos, as normas formalmente constitucionais
corroboram para o aumento do ativismo[37], uma vez que não possuem
essência constitucional. Para que uma constituição tenha conteúdo fidedigno,
deve prever organização do estado, forma de governo, dentre outras características.
Entretanto a Carta Magna, tornou-se
extensa, cuidando de assuntos que não
eram necessários.
Nesse sentido, verificou-se
que apenas as normas materialmente
constitucionais deveriam estar presentes na Carta Maior[38]. A constituição sendo
analítica gera uma verdadeira onipresença constitucional, fazendo com que o
ativismo impere cada vez mais.
Cita-se um nítido exemplo de
ativismo, o próprio julgamento acerca da possibilidade de aborto até o terceiro
mês de gravidez[39]. Nesse voto, o ministro Barroso, considera que a mulher tem o direito
de abortar até o terceiro mês , fazendo a equiparação plena de gênero. Dessa
forma, houve uma extrapolação do Código Penal, o qual criminaliza o aborto, não
cabendo ao poder judiciário limitar o que a lei não determinou.
Dessa forma, o ativismo no
STF é atual e na grande maioria das vezes, ocorre pautado em teorias doutrinarias,
buscando não o interesse social, mas sim o interesse pessoal[40]. Nesse sentido, é preciso
analisar todos os aspectos concernentes
à democracia na sociedade atual, analisando as relações existentes entre os
três poderes , lembrando que o aumento dos aspectos concernentes à
judicialização é simplesmente aceitável, uma vez que vivemos em uma sociedade,
cuja demandas sociais têm aumentado insistentemente. Ocorre que, as questões
judicializadas não mais podem serem resolvidas de maneira política , uma vez
que os poderes estatais devem exercer um certo grau de autocontenção.
Fato é que, em qualquer
democracia, a pessoa que disputa o poder necessita ter respeito para com o seu
adversário[41].
Nesse aspecto os autores mostraram que deve haver um grau de abstenção na
sociedade democrática, uma vez que, embora o agente possa agir, se o fizer,
colocará todo o sistema em desequilíbrio. Nesse sentido, verificou-se que até
mesmo em regimes monárquicos, alguns reis perceberam que não era necessário
agir, para que o desequilíbrio não fosse estabelecido. Agindo dessa forma,
evitavam guerras e tiranias entre os povos. Ora, se esse fato ocorria em um
regime monárquico, imagine o quão deveria ocorrer em um governo democrático?
No Brasil, a falta de
abstenção do judiciário tem provocado crises institucionais severas, sendo que
essa exacerbada expansão dos tribunais superiores, deveria provocar espanto em
toda a sociedade. Fato é que, os poderes executivo e legislativo têm passado
por dificuldades no tocante à legitimidade, uma vez que referidos órgãos não
mais passam a devida confiança em nenhuma esfera. Em geral, devido à grande
desinformação social, as pessoas idealizam o poder judiciário e tratam com
desdém os outros poderes, os quais são vistos com ares de desmoralização.
Entretanto, o excesso de confiança no poder dos juízes não é sadio e deve ser
feito com verdadeiros limites[42]. Conforme averiguado colocar
todo o aparato histórico para a resolução do poder judiciário, é o possível agigantamento,
a ponto de ocasionar a supressão das liberdades individuais.
O debate político deve ser feito pelos legitimados
naturais, especificamente o poder legislativo, cita-se como exemplo, a questão
relacionada ao financiamento de campanhas privadas, momento onde o judiciário
interferiu, impedindo tal fato, o qual pelo curso natural ,deveria ser
resolvido pelo poder legislativo. Nesse sentido, o STF não deve intervir em
questões as quais já foram tipificadas em lei. O debate político torna-se
extremamente cerceado, uma vez que não há espaços para debates, já que o
judiciário vedou todas as possibilidades. Ainda em relação ao debate, o
mesmo faz com que a sociedade se torne
amadurecida para encampar determinados assuntos, fato esse que deve ser respeitado,
uma vez que o judiciário não tem legitimação para representar a população, pois
o mesmo não é eleito pela sociedade brasileira, como ocorre com o poder
legislativo.
Legitimação popular e
capacidade técnica são institutos diferentes, sendo preciso esclarecer
diariamente tal fato, para que não haja extrapolação dos limites. Se o Supremo
Federal representasse a maioria, não poderia haver o controle da constituição.
Fato é que, no cenário brasileiro, tem havido uma verdadeira distorção, pois o
juiz não pode fazer deferência ao clamor social, uma vez que a democracia
também possui a função de moderar o poder político, evitando assim que o mesmo oprima
as minorias, Democraticamente todos os cidadãos têm seu espaço no cenário
jurídico, uma vez que os direitos
fundamentais resguardam tal ação.
A juristocracia faz então,
com que o judiciário tome todos os poderes para si, usurpando a função do
executivo e do legislativo[43]. Desse modo , a exacerbação de poderes, na grande maioria das
vezes, é vista como normal perante a sociedade jurídica, uma vez que todo poder
deve ser instaurado com reservas. O juiz não pode decidir somente com base em
sua própria consciência , pois para ser definido o conceito de justiça, é
preciso haver um embate social, feito com vários setores e instituições. Nesse
sentido, ao invalidar determinada lei, o judiciário deve indicar o motivo pelo
qual a mesma viola. Portanto, o limite
na aplicação jurisdicional é o próprio texto da lei, sendo esse fato
incontestável, na sociedade moderna.
CONSIDERAÇÕES
FINAIS
De
acordo com a pesquisa analisada, verificou-se que a separação de poderes no
Brasil deve ser respeitada em todas as instâncias, para que as instituições
vigorem em pleno equilíbrio e a verdadeira justiça seja estabelecida. Nesse
sentido, a atividade jurisdicional, deve ser apresentada com restrições e
equilíbrio. O judiciário, a saber, o Supremo Tribunal Federal, deve agir nos
casos em que a lei for omissa, buscando cumprir as normas estabelecidas em
direito, entretanto todo exagero, resultará em um verdadeiro caos em todas as
áreas sociais. Diante desse quadro, o ego judicial deve ser deixado de lado, em
prol da verdadeira defesa dos direitos do cidadão.
Tanto
na vida pessoal, como no meio jurídico, o exagero não é visto com bons olhos,
de certa forma que os poderes devem viver em harmonia entre si, visando o bem
estar coletivo. Nesse diapasão, as cortes superiores devem ser uníssonas em
suas decisões e não mais dar margens para situações desgastantes e conflituosas.
As decisões não mais podem ser pautadas no ideal de justiça de cada juiz, uma
vez que o mesmo deve cumprir com as normas estabelecidas e já averiguadas.
Segurança jurídica e igualdade não são norteadas em decisões estritamente
pessoais.
Nesse
sentido, o presente trabalho não teve a pretensão de exaurir o assunto em
pauta, uma vez que seria impossível tal intento, mas sim levantar questões
concernentes a atuação ativista dos juízes na democracia moderna, em face da
separação de poderes que vige em nosso sistema. Dessa forma em relação à
judicialização, verificou-se que a mesma faz parte do sistema jurídico e de
fato, deve acontecer, pois faz parte do fenômeno advindo da Constituição.
Entretanto as ações ativistas podem atingir a justiça, fazendo com que a mesma
se torne politizada, o que não é viável sob nenhum aspecto.
Diante
desse cenário, as normas jurídicas devem
estar sujeitas, conforme afirmação da autora, “aos cânones de
racionalidade, objetividade e motivação das decisões judiciais, devendo
reverência à dogmática jurídica, aos princípios de interpretação e aos
precedentes”[44].
Assim, diante das informações apresentadas, o judiciário deve possuir a
sensatez de agir somente em última necessidade, uma vez que, o Supremo deve ter
sabedoria e bom senso ao utilizar de seu poder, lembrando sempre que o
equilíbrio social depende da sabedoria dos governantes. Por esse motivo, as técnicas jurisdicionais, devem
ser trabalhadas com muito cuidado, para que contribuam com o bem estar de
todos, na sociedade atual.
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[44]Patrícia Perrone Campos Mello. Precedente: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo brasileiro, 2007
