Revista MultiAtual - ISSN 2675-4592

Atividade Jurisdicional e Equilíbrio Democrático no Brasil

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Fernanda Graziella Bispo Barbosa

ADVOGADA, professora, especialista em Direito Penal e Processo Penal, Especialista em Gênero e Direitos Humanos, mestranda em Direito - UNINOVE,fernandabarbosaadvocacia@gmail.com

 

RESUMO

Analisando a sociedade atual, principalmente no Brasil, verifica-se nitidamente que é predominante a atuação da correta separação dos poderes. Nesse diapasão, apesar da vigência de tais princípios, verifica-se que o poder judiciário tem ultrapassado importantes limites no que concerne ao tema mencionado, uma  vez que a atuação dos juízes tem mostrado a predominância da atividade ligada ao ativismo judicial, revelando que os magistrados tomaram para si importantes funções que antes eram destinadas para outras esferas sociais. Destarte o trabalho a seguir apresentado, buscará realizar uma análise desse novo cenário, demonstrando quais os impactos das ações dos juízes na sociedade democrática de direito, apresentando os pontos contraditórios e relevantes em toda a temática. Dessa forma somente com uma análise detalhada de tal fenômeno poderão desenvolver projetos e soluções para a questão a fim de que a sociedade encontre um ponto de equilíbrio. Portanto a ação expansionista do judiciário e a eficácia da sociedade democrática de direitos, têm mostrado que a juristocracia não tem compatibilidade com a sociedade democrática de direitos, devendo todos os entes sociais, lutar pelo equilíbrio social e o restabelecimento da correta separação de poderes na atualidade.

 

Palavras-Chave: Separação de Poderes; Democracia, Ativismo Judicial; Constituição Federal ; Constitucionalização de Direitos.

 

 

INTRODUÇÃO

Ao analisar a existência de temas relacionados à democracia e ao ativismo judicial, verifica-se que desde os primórdios eram impostos limites na atuação das atividades dos juízes, uma vez que sempre foi necessário estabelecer o equilíbrio social. Desta feita, na realidade atual, a expansão do poder judiciário é incompatível com a sociedade democrática, ferindo a verdadeira constitucionalização. A atuação e força do poder judiciário, tem se tornado deveras excessiva frente às ações constitucionais, e às demais instituições, sendo necessário apresentar um ponto de equilíbrio na atuação do referido órgão. Destarte, o ativismo judicial, no Estado de Direitos Fundamentais causa grande desequilíbrio entre as instituições.

Fato é que o poder judiciário passou a expandir sua atuação, a partir do exato momento em que necessitou agir em detrimento da ineficácia e faltas de normas existentes no poder legislativo. Dessa forma, tal atuação se torna legítima uma vez que se vive em uma sociedade flexível, surgindo grandes demandas e situações novas constantemente. Assim, é válida a atuação eficaz do poder judiciário ,entretanto, quando o mesmo passa a legislar, apesar de existirem normas que regulamentem determinada questão, a atuação passa a ser arbitrária e exorbitante. A pesquisa ora proposta visa apresentar a crise atual nos poderes, causada pelo desequilíbrio diante de um judiciário que constantemente tem extrapolado as regras estabelecidas. Dessa forma foram expostos os pontos necessários e que demandam a atuação do referido órgão.

Diante de tal conjuntura, prima-se pelo equilíbrio nas relações sociais, nas quais devem viger corretamente a estrita legalidade e a soberania popular. Nesse interregno o Supremo deve agir de forma a estabelecer limites concretos, uma vez que o equilíbrio trazido pela Carta Maior mostra que a prática deve copiar a teoria, para que as relações jurídicas não sejam abaladas. Diante dos fatos é justificável a ação do Supremo nos momentos de impedir lesão ou ameaça ao Direito, uma vez que em tal ocasião é plausível a atuação da Corte Jurisdicional, norteando o equilíbrio constitucional hodierno.

Portanto, o princípio da legalidade estrita, produz um limite na atuação despótica do poder judiciário, o qual deve equilibrar suas ações em todos os momentos. As matérias que dizem respeito, principalmente ao Direito Criminal, Financeiro e Tributário, devem ser manuseadas com o devido cuidado,  uma vez que a lei já estipula todas as suas regras. A proteção e a guarda da Constituição é o primeiro e principal objetivo do Supremo Tribunal Federal, e nesse sentido o mesmo deve tomar consciência de sua importante missão diante da sociedade brasileira, não deixando ser dominado por vaidades a atitudes arrogantes diante da seara jurídica e social que tanto necessita de pessoas verdadeiramente comprometidas com a dignidade da pessoa humana, sendo esse um verdadeiro desafio a ser conquistado.

 

1-A SEPARAÇÃO DOS PODERES NA SOCIEDADE ATUAL

 

A história ligada às atividades judiciárias mostra que o ativismo sempre esteve presente nas relações  sociais, fato corroborado desde os primórdios da sociedade, conforme será analisado. Ocorre que as relações humanas, tornaram-se deveras, flexíveis, fazendo com que os conflitos sociais surgissem de forma incontrolável, na grande maioria das vezes. Dessa forma, para que o processo judicial fosse configurado como correto, deveria atender às demais normas constitucionais vigentes no ambiente legislativo,  efetivando-se com eficácia nas relações pessoais. Diante desses fatos, a  democracia somente vigerá com os termos processuais ocorrendo em consonância[1]. Nesse diapasão, acerca da separação de poderes e ativismo judicial, os magistrados  devem agir com cautela nas suas atuações,  a fim de que não provoquem maiores conflitos na sociedade, de forma geral, a saber[2]:

Há em cada Estado três tipos de poder: o Poder Legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo das coisas que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o príncipe ou o magistrado produz as leis para um certo tempo ou para sempre e retifica ou ab-roga aquelas que são produzidas. Mediante o segundo, ele produz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadores, estabelece a segurança, previne as invasões. Mediante o terceiro, ele pune os crimes e julga as diferenças dos indivíduos. Chamaremos este último de poder judiciário e o outro simplesmente de poder executivo do Estado

 

Destarte a paz social é um dos principais objetivos do processo, protegendo os legisladores, os quais são norteados para o alcance de propostas corretas, diante da necessidade da nação. Fato é que as forças jurídicas devem se unir, de forma a construir um verdadeiro equilíbrio, uma vez que o direito não pode existir sem a essência humana. Nesse interregno os limites estabelecidos por cada poder sempre foi objeto de estudo do campo jurídico, uma vez que a correta separação de poderes, faz imperar a paz e a ordem social. Diante desse quadro pode ser analisada a publicação advinda da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão a qual afirma que a sociedade deve garantir a separação os poderes[3].

As questões concernentes à atuação do juiz na sociedade giram em torno de um polêmica constitucional, a qual indaga se o mesmo poderá atingir a democracia  e a ordem constitucional previamente estabelecida[4].De fato, se for constatado um desequilíbrio no sistema jurídico, advindo dos limites extrapolados pela conduta de cada magistrado, será preciso recorrer ao  conceito e sentido ligado à separação de poder, para que a justiça seja promovida de forma correta entre a sociedade. Diante da afirmação acima, o autor buscava claramente mostrar que a liberdade tem seus preceitos pautados nos direitos humanos e nas garantias fundamentais, respeitando os interesses da minoria e não somente das classes poderosas  e dominantes no Estado.

Dessa maneira se cada poder observasse estritamente todas as suas funções sem adentrar nas outras, toda a máquina estatal atuaria com maior plenitude, colaborando com todos os povos. Ocorre que a predominância do poder judiciário, agindo em todas as outras esferas de poder, formou certo desequilíbrio no ordenamento jurídico. Tal fato ocorreu devido às transformações advindas da necessidade social, momento onde o judiciário achou por bem inserir-se em todos os demais poderes, uma vez que existia um importante aumento nas guerras e vários tipos de revoluções.

 Assim para que houvesse uma conexão entre as normas legais e a sociedade, o judiciário passou a marcar uma verdadeira presença, a fim de que vigorassem os fatos anteriormente elencados por Barroso[5], a saber a “necessidade de encontro de um ponto de equilíbrio entre supremacia da Constituição, interpretação constitucional pelo judiciário e processo político majoritário”. Fato é que, para a grande parcela da doutrina o ativismo denota uma intensa crise na mentalidade de diversos juristas, os quais não mais respeitam as normas inseridas pelo Constituinte, abalando todas as normas estruturais vigentes, conforme verificado abaixo:

 

Todavia, uma vez que a inscrição dos princípios nas cartas constitucionais é direta consequência do caráter pluralista do Estado Constitucional, a nulificação dos princípios equivaleria nada menos que a contradição, de sua promessa para instaurar um poder ordenador de uma só dimensão. Daí, a conclusão que o “direito pelos princípios”, e as dificuldades que dele derivam não são, hoje, uma escolha nossa, mas uma necessidade com a qual devemos conviver, buscando a melhor consciência[6]

 

Depreende-se que o caráter autoritário das relações jurídicas é um tema deveras controverso e motivo de calorosos debates, desde os primórdios, uma vez que a política e o direito na atualidade, demandam relações mais densas, pois atualmente as relações são complexas devido às alterações sociais. O  cenário social atual mostra uma variedade de culturas, bem como a formação de grupos que requerem seus direitos, sendo que em cada camada social, constata-se a existência de grandes representatividades em cada grupo. Nesse interregno os papéis sociais definem-se no cotidiano da nova sociedade, fazendo que todos os poderes necessitem passar por uma ampla configuração, como bem afirmou Kelsen[7]:

Não é possível definir fronteiras separando essas funções entre si, já que a distinção entre criação e aplicação de Direito — subjacente ao dualismo de poder legislativo e executivo (no sentido mais amplo) — tem apenas um caráter relativo

 

 Tais ocorrências causam um impacto direto no judiciário, o qual necessitou assumir funções antes não amparadas pelo mesmo. Desse modo o debate em torno da questão relacionada à separação dos poderes, torna-se extremamente importante, uma vez que a relação entre a política e a constituição, efetiva uma concreta democracia[8].

A judicialização da política não deve induzir o judiciário a praticar o ativismo, uma vez que o embaralhamento dos poderes necessita ser visualizado com extrema cautela, para que injustiças não sejam efetivadas, dando ênfase ao fenômeno já elencado por Hirschil[9], chamado de juristocracia. A democracia deve ser extremamente preparada para gerir os desafios da nova atualidade, no sentido de que o ser humano possui amplas necessidades, ligadas à completude e efetivação de direitos. Os povos ainda lutam pela exclusão da corrupção e por práticas de governo que sejam transparentes e acessíveis. Os novos grupos sociais existentes não mais aceitam o não cumprimento de todas as suas necessidades, as quais somente poderão ser alcançadas com os limites constitucionais devidamente elencados[10]

 

2- OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ATIVISMO.

 

De acordo com a análise constitucional feita na atualidade, depreende-se que a atividade dos juízes tem ultrapassado  os limites  estipulados pelas normas constitucionais, verificando a instalação de uma desregulação no sistema jurídico vigente. Dessa forma, não houve mais respeito pelo poder executivo, como também legislativo, ocorrendo uma grande desordem social[11].Nesse sentido, o controle de constitucionalidade é um forte aliado, para esse fenômeno, sendo que acerca do mesmo, sabe-se que deve ser pautado em bom senso e verdadeira justiça. Ocorre que, se as instâncias, cada uma, entendessem seu devido papel, a paz jurídica e social estaria imperando na sociedade, fazendo com o sistema de poderes andasse em consenso com as normas constitucionalmente exigidas. Diante dos fatos é cabível a informação do autor[12]:

 

(...) não é tanto o juiz, enquanto juiz, que existe para servir os legisladores; antes, as legislações é que existem para ajudarem o juiz a fazer Justiça no caso concreto. Também não é tanto a legislação que existe para fazer a grandeza ou preservar eficácia das constituições; antes, as constituições é que foram inventadas para defender, proteger e amparar as boas legislações, aprimorando, corrigindo e suprindo as defeituosas.

 

A confusão entre tais esferas de poder, necessita  ser elucidada, para que haja um equilíbrio no sistema constitucional. Nesse ínterim, busca-se extirpar a crise,  a fim de que cada instituição conheça nitidamente seu papel diante da sociedade. Dessa forma acerca da extrapolação da atuação do judiciário, ligada ao ativismo, o mesmo pode estar concentrado no desinteresse da sociedade em assumir seu papel político, bem como à ineficiência na atuação do legislativo e do executivo, que ocorreu de forma lenta e ociosa. Várias correntes doutrinárias dividem-se diante do tema, uma vez que agindo de forma intervencionista, o juiz pode usar caracteres pessoais e incertos em seus julgamentos, nesse sentido, o impacto referente às negações de direitos estariam vigentes na sociedade. Fato é que os defensores do ativismo afirmam com certa veemência, que o  instituto corrobora na verdadeira efetivação das garantias fundamentais[13].

Apesar dos fatos, é necessário relembrar que o ativismo judicial não se assemelha à judicialização, uma vez que é preciso que o judiciário intervenha diante de ocorrências  ilegais, nas quais não foram tomadas as corretas providências.  A  jurisdição deve agir em prol dos direitos fundamentais, colaborando para a guarda da Constituição. Em relação ao ativismo, o mesmo advém de leituras subjetivas de certos magistrados, os quais declaram verdadeira guerra contra as atividades democráticas. Assim permeia o amplo debate acerca das raízes históricas do ativismo, termo que foi utilizado pela primeira vez por Arthur Schlesinge[14], mostrando que a atuação ativista por parte dos magistrados desencadeou uma verdadeira desestrutura nas demais funções, estabelecendo-se injustiças e as mais variadas desordens, abalando até mesmo as estruturas voltadas para o controle de constitucionalidade.

 Por esse motivo, entende-se a importância dos limites estabelecidos ao poder judiciário, sendo que ao mesmo cabe cumprir estritamente com as ordens democráticas vigentes. Ainda acerca das práticas judiciais que extrapolam a democracia, verifica-se que, dentre as ações tomadas para o cessamento de tal atitude, é necessário afirmar concretamente os direitos fundamentais estabelecidos na Carta Magna, os quais foram alcançados com intensa luta e movimentos sociais[15]. Corrobora para essa análise a afirmação de Ramos[16]:

Não é dado ao Poder Judiciário definir, discricionariamente, o nível de eficácia de norma constitucional, em sede de direitos fundamentais ou não. Se a análise dos elementos interpretativos pertinentes, com destaque, na espécie, para os de ordem sistemática, histórica e teleológica, bem como, secundariamente, para os dados extraídos da realidade material, indica a natureza programática da norma-matriz, não é lícito à Corte Constitucional, sob o argumento da fundamentalidade do direito nela expresso, conjugando com referências genéricas ao princípio da força normativa, ignorar a opção prescritiva adotada, inequivocamente, pela Constituição, a qual torna dependente de providências integrativas de amplo espectro (que vão da formulação de políticas públicas adequadas à sua cabal execução, abrangente de medidas legislativas, administrativas — normativas e não normativas — e orçamentárias) a implementação efetiva do direito comparado.

 

Conforme averiguado, todas as estruturas de poder necessitam serem respeitadas pelo poder judiciário, para que o equilíbrio social seja , de fato, estabelecido, corroborando com a tese anunciada por Canotilho[17], de que é preciso que o Estado garanta as necessidades sociais, tomando as rédeas no âmbito constitucional. Destarte, o ativismo judicial no Estado de Direito é resultado do processo constitucional moderno, querendo a sociedade ou ainda, não querendo. Assim, além de analisar os posicionamentos acerca de tal instituto, corrobora para a temática, a fala de Peres Luño[18], o qual afirmou “

 

Estado constitucional pode ser comprovado por três fenômenos: a mudança da primazia da lei para a primazia da Constituição, da reserva de lei à reserva da Constituição e do controle judicial de legalidade ao controle judicial de constitucionalidade;

 

Muda-se o foco, voltando a discussão estritamente para a preservação dos direitos fundamentais , fazendo com que sejam atingidas todas as esferas do direito, segundo mencionou o autor acima. Nesse entendimento, não existe o poder excelso, sendo que o objetivo principal é a guarda da Constituição e de todas as garantias individuais, uma vez que as instituições públicas passam a abarcar uma nova missão, conforme ainda referenciado por Peres Luño[19]:

 

a) investigar o contexto doutrinário em que se propõe a fórmula ‘Estado constitucional’; b) sistematizar as mudanças produzidas nos ordenamentos jurídicos dos sistemas democráticos que pretendem expressar-se através desse novo significado constitucional para o Estado; c) propor análise crítica da tese que concebe o Estado constitucional como paradigma alternativo ao Estado de direito assumir que a concepção de Estado constitucional tem forte relação com a teoria geral dos direitos humanos (fundamentais).

 

É notória a múltipla função de todos os direitos fundamentais, os quais existem para contribuir com os entes sociais, uma vez que a humanidade deve agir em prol do equilíbrio social e constitucional, pois é a interessada direta no tema. A eficácia dirigente mostra ,excepcionalmente, o poder dos direitos fundamentais, os quais obrigam o poder público a cumprir as normas constitucionais do Estado Democrático de Direito de forma exemplar e integra[20]. Fato é que a nova realidade social deve adequar-se às normas constitucionais, almejando um verdadeiro equilíbrio em todas as atuações, conforme verifica-se a fala de Rubens Beçak[21]” o processo de deslocamento da atividade legislativa para os tribunais parece vir se acelerando e configurando processo de latitude mundial”.        Nesse diapasão a proposta de Karl Loewenstein[22] traz importantes soluções para as questões relacionadas ao ativismo, propondo corretas distribuições aos três poderes. Cada poder atuaria de forma distinta, tendo liberdade em suas ações, porém com as delimitações estabelecidas, sendo que a cada um cabe cumprir o que lhe foi estipulado.

Dessa forma, em relação ao direito e a política é essencial fazer a separação dos dois institutos, uma vez que na política vigora a soberania popular e o governo da maioria, entretanto no direito, rege a supremacia da lei e o respeito aos direitos fundamentais. A política expressa o universo da vontade da maioria, já o domínio da razão pertence ao direito. Fato é que a interação desses dois institutos ocorre mutualmente . Ainda em relação ao direito, os momentos de aplicação e criação também foram diversos, uma vez que o direito é resultado do processo constituinte bem como legislativo[23]. Democraticamente falando o direito opera sempre a vontade da maioria, através da criação de leis e decretos. Diante desses fatos, constata-se o motivo da aproximação do mesmo com a política. Por esse motivo é preciso saber fazer a correta diferenciação, uma vez que , na aplicação do direito é preciso delimitar a distinção entre ambos os institutos, para que dessa forma, os estados ajam de acordo com as normas constitucionais  inseridas na democracia.

Diante desse quadro, cita-se a importância da separação dos poderes para o processo democrático, conforme já analisado. Destarte, com relação ao judiciário, a política não pode intervir no mesmo para que as relações sociais não se tornem desequilibradas. Por esse motivo, ao mesmo já são estabelecidas várias autonomias para que delibere em favor do direito. Nesse aspecto não tem justificativa os juízes que interferem diretamente em julgamentos, colocando a sua decisão pessoal, uma vez que devem seguir uma norma estabelecida em um ordenamento[24]. Assim, ao judiciário cabe interpretar o direito, nos casos em que a lei o exige, sendo que em relação à atuação na esfera privada, a mesma ocorre nos casos estabelecidos em direito e são inteiramente legítimos, como por exemplo, nas ações de direito de família ou ainda relacionadas a indenizações  ou obrigações de pagar, fato esse que somente é feito para que os direitos fundamentais sejam estabelecidos.

Fato é que, alguns doutrinadores acreditam que devido à complexidade das relações sociais, advindas dos últimos tempos, existem situações não previstas no ordenamento jurídico, sobre as quais o juiz precisa intervir ,a saber, a interrupção da gestação de feto anencefálico, bem como a regulamentação da questão voltada aos homossexuais[25]. A atuação política do judiciário existe quando o mesmo deve criar de forma argumentativa a norma que regerá o caso em concreto. Nesse ínterim a autonomia age dentro de  certo limite, exercendo vontade absoluta e discricionária, pela falta de uma regra específica.

 

3-ATIVISMO E JUDICIALIZAÇÃO – ASPECTOS DOUTRINÁRIOS

 

Conforme verificado anteriormente a Constituição Federal estabelece os limites de atuação de todos os governantes, bem como outros entes públicos e privados. Diante desse quadro, constata-se que a mesma fica no centro do sistema jurídico[26] sendo que é preciso analisar a natureza jurídica da declaração de constitucionalidade, uma vez que a realidade do Direito Brasileiro mostra que o STF tem uma forma específica de lidar com os erros constitucionais ocorridos no ordenamento jurídico brasileiro. Adicionando decisões devido à inércia de outros poderes, as linhas entre política e justiça tornam-se  cada vez mais tênues.

Destarte, ao falar-se ainda em judicialização, constata-se que a mesma pode  ser considerada como uma transferência de parte do poder político das próprias instancias políticas para órgãos do judiciário. Vários fatores tiveram influência nesse processo, uma vez que, após a segunda guerra mundial, foi descoberta a importância da existência de um poder judiciário estruturado, para que todos os direitos fundamentais fossem respeitados. Nesse diapasão começou a haver um descrédito com a política majoritária, corroborando ainda a inércia do poder legislativo, restando ao judiciário a resolução das questões., lembrando que se trata um fenômeno mundial, verificado desde o ano 2000[27] nos Estados Unidos.

Entretanto, especificamente as questões brasileiras, potencializaram a judicialização, vez que a Constituição cuida de todas as matérias existentes no meio social. Desse modo, o sistema de controle de constitucionalidade mescla o modelo europeu e americano, podendo qualquer juiz brasileiro interpretar e aplicar a Constituição[28].Nesse sentido, essa vasta legitimação ativa, também produz a judicialização da política. No Brasil, a judicialização é um fato que adveio de uma incrementação institucional, aumentando o efeito da Constitucionalização, o qual anda em paralelo com um maior controle de constitucionalidade, fazendo com que os magistrados, em qualquer nível pudessem propor diretamente ações que atingissem o Supremo Tribunal Federal. Conforme visto anteriormente o ativismo não é o mesmo fenômeno constatado na judicialização, conforme verifica-se a seguir[29]:

 

A resposta está na busca do equilíbrio. Deve-se procurar uma maneira de conciliar o ativismo com o processo democrático. O Judiciário deve encontrar um meio termo que lhe possibilite atuar de forma a garantir os princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição, mas, ao mesmo tempo, deve zelar pela observância dos princípios da separação dos poderes e da soberania popular, essenciais para a sobrevivência do regime democrático.

 

Trata-se de um modo específico de agir, através de ações que expandem a Constituição, contemplando situações que não foram evidenciadas na seara jurídica, como por exemplo, quando o poder judiciário cria política públicas dizendo que determinado feito deve ser realizado. É preciso olhar para os dois lados do ativismo judicial, o qual possui facetas consideradas positivas, uma vez que demandas de direitos sociais são atendidas prontamente pelos magistrados. Por outro lado deve-se analisar que se o judiciário age de forma proativa o poder legislativo cada vez mais ficará omisso em suas funções, sendo que tal fenômeno não é interessante ocorrer, conforme verificado[30] Nesse diapasão apesar do fato de o juiz poder dar a palavra  final nas mais variadas questões, nem sempre deve fazê-lo, uma vez que cabe ao mesmo deixar para os profissionais de cada ramo proceder  a tal ação.

Tem-se como exemplo, as ações envolvendo diretos ambientais de demarcação de terras indígenas[31], entre outras, na qual um profissional técnico deve ser contratado para o caso. Destarte, colocando em primeiro lugar a legitimidade democrática, as capacidades institucionais do judiciário, e as participações nos debates públicos, são impostos importantes limites na atuação dos magistrados. Nesse sentido, o excesso na atuação dos juízes pode impedir a participação popular e todo o processo jurídico, diminuindo o debate público, sendo esse processo prejudicial para a democracia .

Especificamente no Brasil, a democracia e o constitucionalismo percorreram diferentes trajetórias, entretanto, uniram-se para que ocorresse a produção do modelo atual, chamado constitucionalismo democrático[32]. Ocorre que para ocorrer tal fenômeno , as instituições criaram a Supremo Tribunal Federal, o qual tem importantes papéis na sociedade. Nesse diapasão, ao ser declarada a constitucionalidade de uma lei ou anulado determinado ato advindo do executivo, o próprio Supremo sobrepõe sua vontade até mesmo sobre o poder legislativo ou ainda o executivo. Dessa forma, o papel do Supremo torna-se democrático, segundo constou o autor acima. Nesse interregno, o objetivo é reformar a democracia, respeitando todas as regras políticas existentes.

Percebe-se que até mesmo o judiciário possui uma função de representatividade, à medida que todo o poder político é realizado em prol do interesse do povo. Nesse momento, o poder  judiciário atenderá  demandas urgentes que não foram atendidas pelos outros poderes, sendo de suma importância que a sociedade também reconheça tal fato. É necessário pois, equilibrar tais ações, uma vez que o judiciário não deve esquivar-se de atender a tais demandas, que interessam a todos os cidadãos[33]. Nesse patamar a linha de equilíbrio é tênue , uma vez que o judiciário deve entender a vontade social, porém não pode atender a todas às vontades do povo, desse modo, estaria sendo mais uma instância executiva ou legislativa. Para esse tema verifica-se que a liberdade também consiste em saber usar a atitude de dizer não, nos momentos em que for estritamente necessário.

Deve-se evitar o chamado populismo judicial, vez que na democracia os poderes usam de equilíbrio mútuo a todo instante, sendo que não é interessante a hegemonia de uma única instancia[34]. A partir do momento em que o legislativo cumpre suas funções editando normas, o judiciário deve permanecer em seu poder e cumprir também com suas funções, uma vez que não houve omissão do primeiro poder, não havendo motivo para a atuação do judiciário, o qual deve agir somente em flagrante contrariedade constitucional Assim, nos casos de omissão, onde o judiciário cria as normas, existem razões suficientes para tal atitude, segundo argumento de Barroso. Para o mesmo, ao supremo cabe demonstrar à sociedade que suas decisões são probas, justas e visam o bem estar social.

O papel da jurisdição é equilibrar o bom senso e a prudência com requintes de ousadia[35], a primeira qualidade ocorre quando existe o respeito às decisões dos outros poderes, já o segundo ocorre quando a jurisdição busca os direitos fundamentais da minoria, necessitando agir em detrimento dos outros poderes. Nesse ínterim, em relação à separação de poderes, o ativismo jurídico se torna perigoso, uma vez que o projeto democrático é deveras coletivo, participando a sociedade civil juntamente com as instituições

 

4-ATIVISMO E DEMOCRACIA – UMA AMEAÇA POSSÍVEL.

Por outro lado, as correntes extremamente contrárias ao ativismo, afirmam que o mesmo tem atingido diretamente as estruturas constitucionais[36] por meio da chamada mutação constitucional, onde é permitido ao STF modificar a Constituição de forma informal. Além desses fatos, as normas formalmente constitucionais corroboram para o aumento do ativismo[37], uma vez que não possuem essência constitucional. Para que uma constituição tenha conteúdo fidedigno, deve prever organização do estado, forma de governo, dentre outras características. Entretanto a Carta Magna,  tornou-se extensa, cuidando  de assuntos que não eram necessários.

Nesse sentido, verificou-se que apenas as  normas materialmente constitucionais deveriam estar presentes na Carta Maior[38]. A constituição sendo analítica gera uma verdadeira onipresença constitucional, fazendo com que o ativismo impere cada vez mais.

Cita-se um nítido exemplo de ativismo, o próprio julgamento acerca da possibilidade de aborto até o terceiro mês de gravidez[39].  Nesse voto, o ministro  Barroso, considera que a mulher tem o direito de abortar até o terceiro mês , fazendo a equiparação plena de gênero. Dessa forma, houve uma extrapolação do Código Penal, o qual criminaliza o aborto, não cabendo ao poder judiciário limitar o que a lei não determinou.

Dessa forma, o ativismo no STF é atual e na grande maioria das vezes, ocorre pautado em teorias doutrinarias, buscando não o interesse social, mas sim o interesse pessoal[40]. Nesse sentido, é preciso  analisar todos os aspectos concernentes à democracia na sociedade atual, analisando as relações existentes entre os três poderes , lembrando que o aumento dos aspectos concernentes à judicialização é simplesmente aceitável, uma vez que vivemos em uma sociedade, cuja demandas sociais têm aumentado insistentemente. Ocorre que, as questões judicializadas não mais podem serem resolvidas de maneira política , uma vez que os poderes estatais devem exercer um certo grau de autocontenção.

Fato é que, em qualquer democracia, a pessoa que disputa o poder necessita ter respeito para com o seu adversário[41]. Nesse aspecto os autores mostraram que deve haver um grau de abstenção na sociedade democrática, uma vez que, embora o agente possa agir, se o fizer, colocará todo o sistema em desequilíbrio. Nesse sentido, verificou-se que até mesmo em regimes monárquicos, alguns reis perceberam que não era necessário agir, para que o desequilíbrio não fosse estabelecido. Agindo dessa forma, evitavam guerras e tiranias entre os povos. Ora, se esse fato ocorria em um regime monárquico, imagine o quão deveria ocorrer em um governo democrático?

No Brasil, a falta de abstenção do judiciário tem provocado crises institucionais severas, sendo que essa exacerbada expansão dos tribunais superiores, deveria provocar espanto em toda a sociedade. Fato é que, os poderes executivo e legislativo têm passado por dificuldades no tocante à legitimidade, uma vez que referidos órgãos não mais passam a devida confiança em nenhuma esfera. Em geral, devido à grande desinformação social, as pessoas idealizam o poder judiciário e tratam com desdém os outros poderes, os quais são vistos com ares de desmoralização. Entretanto, o excesso de confiança no poder dos juízes não é sadio e deve ser feito com verdadeiros limites[42]. Conforme averiguado colocar todo o aparato histórico para a resolução do poder judiciário, é o possível agigantamento, a ponto de ocasionar a supressão das liberdades individuais.

O debate político deve ser feito pelos legitimados naturais, especificamente o poder legislativo, cita-se como exemplo, a questão relacionada ao financiamento de campanhas privadas, momento onde o judiciário interferiu, impedindo tal fato, o qual pelo curso natural ,deveria ser resolvido pelo poder legislativo. Nesse sentido, o STF não deve intervir em questões as quais já foram tipificadas em lei. O debate político torna-se extremamente cerceado, uma vez que não há espaços para debates, já que o judiciário vedou todas as possibilidades. Ainda em relação ao debate, o mesmo  faz com que a sociedade se torne amadurecida para encampar determinados assuntos, fato esse que deve ser respeitado, uma vez que o judiciário não tem legitimação para representar a população, pois o mesmo não é eleito pela sociedade brasileira, como ocorre com o poder legislativo.

Legitimação popular e capacidade técnica são institutos diferentes, sendo preciso esclarecer diariamente tal fato, para que não haja extrapolação dos limites. Se o Supremo Federal representasse a maioria, não poderia haver o controle da constituição. Fato é que, no cenário brasileiro, tem havido uma verdadeira distorção, pois o juiz não pode fazer deferência ao clamor social, uma vez que a democracia também possui a função de moderar o poder político, evitando assim que o mesmo oprima as minorias, Democraticamente todos os cidadãos têm seu espaço no cenário jurídico,  uma vez que os direitos fundamentais resguardam tal ação.

A juristocracia faz então, com que o judiciário tome todos os poderes para si, usurpando a função do executivo e do legislativo[43]. Desse modo , a  exacerbação de poderes, na grande maioria das vezes, é vista como normal perante a sociedade jurídica, uma vez que todo poder deve ser instaurado com reservas. O juiz não pode decidir somente com base em sua própria consciência , pois para ser definido o conceito de justiça, é preciso haver um embate social, feito com vários setores e instituições. Nesse sentido, ao invalidar determinada lei, o judiciário deve indicar o motivo pelo qual a  mesma viola. Portanto, o limite na aplicação jurisdicional é o próprio texto da lei, sendo esse fato incontestável, na sociedade moderna.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com a pesquisa analisada, verificou-se que a separação de poderes no Brasil deve ser respeitada em todas as instâncias, para que as instituições vigorem em pleno equilíbrio e a verdadeira justiça seja estabelecida. Nesse sentido, a atividade jurisdicional, deve ser apresentada com restrições e equilíbrio. O judiciário, a saber, o Supremo Tribunal Federal, deve agir nos casos em que a lei for omissa, buscando cumprir as normas estabelecidas em direito, entretanto todo exagero, resultará em um verdadeiro caos em todas as áreas sociais. Diante desse quadro, o ego judicial deve ser deixado de lado, em prol da verdadeira defesa dos direitos do cidadão.

Tanto na vida pessoal, como no meio jurídico, o exagero não é visto com bons olhos, de certa forma que os poderes devem viver em harmonia entre si, visando o bem estar coletivo. Nesse diapasão, as cortes superiores devem ser uníssonas em suas decisões e não mais dar margens para situações desgastantes e conflituosas. As decisões não mais podem ser pautadas no ideal de justiça de cada juiz, uma vez que o mesmo deve cumprir com as normas estabelecidas e já averiguadas. Segurança jurídica e igualdade não são norteadas em decisões estritamente pessoais.

Nesse sentido, o presente trabalho não teve a pretensão de exaurir o assunto em pauta, uma vez que seria impossível tal intento, mas sim levantar questões concernentes a atuação ativista dos juízes na democracia moderna, em face da separação de poderes que vige em nosso sistema. Dessa forma em relação à judicialização, verificou-se que a mesma faz parte do sistema jurídico e de fato, deve acontecer, pois faz parte do fenômeno advindo da Constituição. Entretanto as ações ativistas podem atingir a justiça, fazendo com que a mesma se torne politizada, o que não é viável sob nenhum aspecto.

Diante desse cenário, as  normas jurídicas devem estar sujeitas, conforme afirmação da autora, “aos cânones de racionalidade, objetividade e motivação das decisões judiciais, devendo reverência à dogmática jurídica, aos princípios de interpretação e aos precedentes”[44]. Assim, diante das informações apresentadas, o judiciário deve possuir a sensatez de agir somente em última necessidade, uma vez que, o Supremo deve ter sabedoria e bom senso ao utilizar de seu poder, lembrando sempre que o equilíbrio social depende da sabedoria dos governantes.  Por esse motivo, as técnicas jurisdicionais, devem ser trabalhadas com muito cuidado, para que contribuam com o bem estar de todos, na sociedade atual.

 

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[2] MONTESQUIEU. Do espírito das leis. São Paulo: Nova Cultural, 2005, p. 189. (Coleção Os Pensadores, v. 1). Título original: De l´Ésprit des lois, ou du rapport que les lois doivent avoir avec la constitution de chaque gouvernement, les mouers, le climat, la religion, le commerce etc.                                                                                          

[4]Ramos, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo> Saraiva, 2010.

[5]Barroso, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito ( O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: Revista de Direito Constitucional e Internacional: Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política, ano 15,n.58,p.173,janeiro-março/2007

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[29]JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA, ATIVISMO JUDICIAL E O NOVO PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO.Agathe Pompermayer Voumard Acadêmica do 10º período de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros – UNIMONTES

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[33] BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista OAB. Disponível em: . Acesso em 10 de janeiro de 2020

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[40] Supremo Tribunal Federal e Ativismo Judicial: Considerações acerca do processo democrático. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/75263/supremo-tribunal-federal-e-ativismo-judicial-consideracoes-acerca-do-processo-democratico. Acesso em 12 de janeiro de 2020.

[41] LEVITSKY, STEVEN, ZIBLATT, DANIEL. Como morrem as democracias. Rio de Janeiro Zahar, 2018.

[42]DWORKIN, Ronald. “O Império do direito”, São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[43] EROS, Roberto Grau. Por que Tenho medo dos Juízes. Malheiros Editores. 2013.p.176. São Paulo.

[44]Patrícia Perrone Campos Mello. Precedente: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo brasileiro, 2007


Recebido em 29 de junho de 2020
Publicado em 31 de julho de 2020


Como citar este artigo (ABNT)

BARBOSA, Fernanda Graziella Bispo. Atividade Jurisdicional e Equilíbrio Democrático no Brasil. Revista MultiAtual, v. 1, n.3., 31 de julho de 2020. Disponível em: https://www.multiatual.com.br/2020/08/atividade-jurisdicional-e-equilibrio.html
Atividade Jurisdicional e Equilíbrio Democrático no Brasil Atividade Jurisdicional e Equilíbrio Democrático no Brasil Reviewed by Revista MultiAtual on agosto 06, 2020 Rating: 5
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